□ 楊良宜

費用擔保一直是英國法院訴訟中被告重要的訴訟策略之一。在“敗訴方承擔勝訴方費用”的大原則下，如果被告知道或懷疑原告的財務(wù)狀況會令原告如果敗訴無法補償被告的訴訟費用，就會申請費用擔保以降低風險。這也會給原告帶來資金上的壓力，可能打退堂鼓不再繼續(xù)索賠。但在仲裁的應(yīng)用就相對法院訴訟較少，這是因為：

1.有說法是既然仲裁是基于合同的，如果一方選擇與皮包公司、BVI或SPV公司簽訂合同，他們應(yīng)接受對方可能無法支付費用（甚至裁決認定的損失）的風險。

2.很多仲裁的參與者來自大陸法系或發(fā)展中國家，不熟悉費用擔保的做法。例如貿(mào)仲等內(nèi)地仲裁機構(gòu)雖然也有敗訴方承擔勝訴方費用的規(guī)定，但沒有聽過有費用擔保的做法。在接受“敗訴方承擔勝訴方費用”的大原則下，就應(yīng)有費用擔保的做法。

3.因為仲裁庭沒有像法院一樣對當事人執(zhí)行命令的權(quán)力，所以一直不愿意涉及費用擔保（特別是在早期仲裁員更是沒有權(quán)力作出費用擔保，英國1996年仲裁法才將此權(quán)力從法院交出給仲裁庭）。

費用擔保針對的費用包括：已經(jīng)產(chǎn)生與估計將來會產(chǎn)生的被告律師費用與仲裁費。由于被告作出費用擔保的時間通常是在作出抗辯書后，這是因為此時法院（或仲裁庭）才對雙方到底有什么爭議有了一個大概的輪廓，對估計整個訴訟或仲裁會花費多少有了底。此時，被告律師除了花費時間與費用在閱讀原告的索賠請求與擬定抗辯書，與相關(guān)的調(diào)查取證的工作，也未曾干太多活。所以，被告已經(jīng)產(chǎn)生的費用應(yīng)是有限，真正大筆金額要求原告提供擔保是估計將來會產(chǎn)生的費用。這在國際商事仲裁經(jīng)常會是上千萬港元或人民幣，甚至是好幾千萬。

雖然會有仲裁庭先要求原告提供部分擔保如40%，走到之后的程序如文件披露完畢時再追加，但原告已經(jīng)可以充分警覺之后將有高昂的費用。

費用擔保的常見形式包括：將現(xiàn)金存入托管賬戶、債券、第三人或銀行提供擔保、留置財產(chǎn)等。近期在一些集體訴訟中也出現(xiàn)了以“事后保險” 作為費用擔保的情況，但至今很少在國際仲裁出現(xiàn)。事后保險是否能提供足夠的擔保要看保單的具體寫法，加上保單可能會因為被告無法控制的原因失效， 也有危險是原告敗訴后破產(chǎn)，保險公司的賠付變?yōu)楣臼Ｓ嘭敭a(chǎn)的一部分，勝訴的被告要和其他債權(quán)人分攤，讓被告在原告對保險合同違約時仍能獲得保險公司的賠付，或“補償契約”，即保險公司同意在觸發(fā)事件（包括不利的費用命令）發(fā)生后直接向被告付款，那么可能被法院接受是足夠的費用擔保。

仲裁庭的權(quán)力來源

以前英國法律地位是只有法院才有權(quán)力下令原告提供費用擔保，畢竟本質(zhì)上這是臨時措施的一種，而仲裁員只有在仲裁協(xié)議條文寫明或仲裁機構(gòu)規(guī)則有規(guī)定的情況下才能有權(quán)力命令原告提供費用擔保，因為明示條文改變了默示法律地位。我有好幾次仲裁推進很快，裁決書已經(jīng)作出并是被告勝訴，但向法院申請費用擔保仍是未決，被告向原告追償仲裁費用面對困難。但在 1996 年仲裁法之 S.38(3)改變了這種地位：“The tribunal may order a claimant to provide security for costs of the arbitration.”而且英國法院在 S.44 下再也沒有命令提供費用擔保的權(quán)力了?？梢哉f是從原來的一個極端（只有法院有這個權(quán)力）到了現(xiàn)在的另一個極端（只有仲裁員有這個權(quán)力）。而為了增強仲裁員作出此類臨時措施的阻嚇力，就有了原告不遵守仲裁庭提供費用擔保的命令就會面對索賠請求被撤銷的懲罰：可見英國 1996 年仲裁法之 S.41(6)。香港《仲裁條例》第 56(4)條也有同樣的規(guī)定。

《示范法》之 Article 17(2)(c)中規(guī)定仲裁庭有權(quán)作出財產(chǎn)保全，雖然《示范法》沒有針對費用，但可被認為是包括了費用擔保命令。香港《仲裁條例》第56(1)(a)條更進一步明示規(guī)定了仲裁庭有作出費用擔保命令的權(quán)力：“(1)除非各方另有協(xié)議，否則仲裁庭在進行仲裁程序時，可作出命令—— (a)要求申索人就仲裁費用提供保證……”

香港《仲裁條例》第 45(2)條還規(guī)定了法院也有權(quán)作出費用擔保命令：“(2)原訟法庭可應(yīng)任何一方的申請，就已在或?qū)谙愀刍蛳愀垡酝獾胤秸归_的任何仲裁程序，批給臨時措施?！?/p>

此外，LCIA、HKIAC、SIAC 的規(guī)則中也都賦予了仲裁庭作出費用擔保命令的權(quán)力，ICC Rules 2021 雖然沒有單獨提到費用擔保命令，但應(yīng)在 Article 28(1)中的保全措施內(nèi)包括。

雖然仲裁員有此權(quán)力，但是否行使是他的裁量權(quán)，這表示要在個別不同案情的案件中考慮各種法定的因素并在平衡后作出決定。

需要考慮的因素

過去在英國法院（香港特區(qū)法院是一樣），作為被動卷入訴訟的被告，雖然成功抗辯應(yīng)可拿回費用，但在以前通訊不發(fā)達的年代，如果原告是外國人或者外國公司，在英國沒有任何固定資產(chǎn)，敗訴后拍拍屁股一走了之，在英國的被告是毫無辦法去取回訴訟費用的。所以，要求外國原告（即使他在外國是財雄勢大）在起訴推進前提供費用擔保就給了英國被告一定的保障。但這種問題，今天在國際仲裁不再存在。如果被告勝訴，完全可以根據(jù)《紐約公約》在外國向財雄勢大的原告執(zhí)行一份“費用裁決書”（cost award）， 取回合理的訴訟費用。另外倫敦與香港作為國際仲裁中心，是歡迎外國當事人 來自己這里開始一個仲裁，所以這種妨礙當事人尋求法律救濟的做法能免就免。

因此英國 1996 年仲裁法之 S.38(3)與香港《仲裁條例》第 56(2)條都明確仲裁庭不能僅因為原告是外國自然人或外國公司就命令原告提供費用擔保。

但這不代表在今天的國際商業(yè)社會與經(jīng)濟環(huán)境下，被告對仲裁費用擔保的需求減低。今天有不少原告（公司法人）有資金與財產(chǎn)不足以支付將來敗訴后要承擔的被告仲裁費用的危險。這類情況多不勝數(shù)，例如原告是中小公司、經(jīng)營的行業(yè)與本身經(jīng)濟狀況都不好?；蛘咴媸且患医?jīng)濟狀況不明但不可能是財雄勢大的 BVI 或開曼群島公司等。又或是原告已經(jīng)破產(chǎn)，而索賠是清盤人在主導(dǎo)，或在第三方資助下進行。被告是被動的，原告如果推動仲裁，它是避無可避。原告敗訴后的心態(tài)也要被考慮在內(nèi)。索賠不成功，它肯定心里是很不服氣的，即使經(jīng)濟不是問題也會賭氣，對自己律師的費用也會是能賴就賴。這一來，在今天的現(xiàn)實世界，訴訟費用擔保仍然是很有必要。

原告的資金與財產(chǎn)是否足夠支付不利的費用裁決書是仲裁庭考慮是否命令原告提供費用擔保最重要的考慮，畢竟被告就是怕無法執(zhí)行一個勝訴的費用裁決書才需要申請費用擔保。如果被告能夠有證據(jù)證明原告的經(jīng)濟狀況不佳，例如被申請清盤、在偷偷轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、隱瞞財務(wù)狀況、連續(xù)幾年都沒有向政府提供財務(wù)報告等等，就很可能成功申請到費用擔保。

但問題是在國際上向原告公司調(diào)查取證絕非易事，也費用高昂與不是很快可以取得有用證據(jù)。例如，如何在十天八天內(nèi)查到一家巴西公司的經(jīng)濟狀況、正在巴西法院被債權(quán)人申請清盤、在偷偷轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等等。這一來，在向仲裁庭（或法院）正式申請費用擔保時，雙方就會有各種對經(jīng)濟實力的爭辯，這就涉及仲裁員的裁量權(quán)了。

在CIArb關(guān)于費用擔保的指引中仲裁庭在決定是否作出費用擔保命令時的一些考慮是：原告勝訴的可能性；被告是否因為原告的資金與財產(chǎn)不足夠，有嚴重風險無法執(zhí)行一份勝訴的費用裁決書；綜合考慮所有的情況讓原告提供費用擔保是否公平（這是仲裁庭自由行使裁量權(quán)的兜底）。接下去挑一些比較重要與經(jīng)常有爭議的因素進一步介紹。

原告勝訴的可能性

這很容易理解，因為被告申請費用擔保就是擔心原告敗訴后賠不起費用。但是如果有關(guān)的實質(zhì)爭議與索賠對于原告來說十分有利，也就是被告勝訴的幾率不大，而下命令要原告提供費用擔保會有危險令一個很好的索賠“胎死腹中” 或至少帶來延誤，仲裁庭就很可能不作出命令。

相反，如果被告有一個強有力的抗辯，仲裁庭就可能傾向于作出命令。這方面原告承擔舉證責任，并且舉證責任很重。但是仲裁庭也必須小心，這評估勝訴的可能性并非對最終勝負的“預(yù)審”或“預(yù)賽”，不應(yīng)影響仲裁員的“開放的想法”。加上申請費用擔保是在仲裁程序的早期，通常在被告遞交抗辯書后，仲裁員只能看到雙方十分表面與粗略的爭議。索賠請求與抗辯書只是雙方對案件各自的陳述或“故事”。這對有水平的律師而言，總是可以寫得十分有說服力。有經(jīng)驗的仲裁員在看到全面的證據(jù)前雖然不會將這些陳詞視為是“謊言”，但也不會盡信，更不會深信。尤其將來經(jīng)過證據(jù)披露、進一步調(diào)查取證、更換更好的律師等等后，爭議被重大改變的機會永遠存在。所以，仲裁員在案件強弱方面的考慮不會太重，除非是極端情況如原告是追償一筆賴不掉的債務(wù)或被告已承認或不爭辯責任，只是賠償多少的問題或已經(jīng)向原告作出了和解提議等的案件。所以即使案件強弱是考慮之一，但分量不高。

接下去在原告主張自己的索賠是一個一面倒、勝券在握的“好案件”，除了被告成功抗辯的幾率不大外，也會帶來其他關(guān)聯(lián)的爭議，如指控被告以申請費用擔保為手段來給原告施壓，不公平地或壓迫性地拖延原告處理爭議實質(zhì)問題的時間，令經(jīng)濟情況較差的原告無法合法索賠而扼殺了一個真正與有利的好案件，甚至是原告的經(jīng)濟較差無法去提供費用擔保也是因為被告的違約或拖欠支付引起等。當然一旦命令提供費用擔保，難免是向原告施壓，這也不會是最主要的考慮。但仲裁庭可設(shè)法減少這種壓力，例如費用擔保是按仲裁程序的推進而去分期支付與擔保金額盡量合理，不存在命令費用擔保就要是被告申請的全數(shù)。至于扼殺一個好案件是否是被告的違約導(dǎo)致原告在經(jīng)濟上無法提供費用擔保，這不是原告可以信口開河去說服仲裁員，而是需要承擔舉證責任，而且必須“ 全面與坦誠”。在國際仲裁，這就要原告向仲裁庭與被告全面告知自己公司的財政狀況，然后逐一分析。相信在一般商業(yè)社會，很少原告愿意這樣做。所以，只是原告口頭的爭辯，這一個考慮的分量肯定不會高。

被告自愿與經(jīng)濟狀況不佳的原告做生意。另一個原告常見的抗辯是在訂約時原告的經(jīng)濟狀況就已經(jīng)是差不多的情況，表示被告已經(jīng)接受了這種風險。例如被告在不要求任何擔保的情況下和一個皮包公司簽合同，仲裁員可能會認為該皮包公司沒有支付能力是雙方談判與訂約時就已經(jīng)知道或應(yīng)該知道的，是與該皮包公司做生意時就愿意接受的商業(yè)風險。

但也有相當部分仲裁員不覺得這是同樣風險，畢竟兩者之間有很大不同， 變數(shù)也多不勝數(shù)。例如訂約已經(jīng)是多年前，當時市場情況不善而被迫冒險；合同利潤高昂，值得冒險；合同的性質(zhì)是被告在金錢上的投入不多；原告提供第三人履約擔保；有關(guān)的合同（如貨物買賣）是原告履行后才需要被告通過信用證付款等。

而費用擔保所針對的一筆高昂律師費用與使費，是逃不掉要支付。而成功抗辯去向敗訴的皮包公司原告取回，在今天的現(xiàn)實世界是緣木求魚，這不只是冒一點商業(yè)風險可去相比。

被告太晚提出申請，仲裁員也要考慮申請的時間是否太晚，特別是這會造成對原告不公平時。例如第 11 版《英國商事法庭指引》就說費用擔保申請不應(yīng)晚于第一次費用與案件管理會議。在仲裁，在文書請求階段結(jié)束后，對仲裁費用已經(jīng)可以有一個理性的評估，被告就應(yīng)該提出申請，畢竟會有情況啟動仲裁時原告經(jīng)濟狀況良好，但仲裁程序走了一半，情況急轉(zhuǎn)直下，原告公司被接管或宣布破產(chǎn)。這方面要考慮的原因是，例如明知原告是拿不出費用擔保，如果在仲裁一開始就提出原告早就放棄索賠，此時也沒什么費用，而現(xiàn)在原告已經(jīng)承擔了很大一筆訴訟費用。又或是，在距離開庭前一個星期提出要求很大一筆費用擔保，原告在這么短的時間內(nèi)不可能提供，毫無疑問會影響原本定好的開庭等等。在這些情況下，仲裁庭就可能拒絕該申請，除非被告的延誤是有充分的理由。例如原告的經(jīng)濟狀況是在仲裁過程中惡化的，如原告是一間單船公司，在仲裁中將船賣了。當然，如果仲裁員認為需要擔保，但出現(xiàn)了延遲，也可以考慮只為將來的費用提供擔保，而不理會已經(jīng)產(chǎn)生的費用，這完全取決于仲裁庭行使裁量權(quán)。

原告的資金與財產(chǎn)所在地

除了原告本身是否有資金與財產(chǎn)，原告的資金與財產(chǎn)的所在地也是一個重要的考慮。如果雖然原告有資產(chǎn)，但是在一些很難執(zhí)行的地方，被告依然要面對無法取回合理的訴訟費用的風險。這在法院訴訟是尤其重要，但在國際仲裁因為《紐約公約》的存在，理論上應(yīng)該沒有無法執(zhí)行的問題。所以即使是考慮之一，但份量不高。不過現(xiàn)實中，如果確實存在困難，那么也可能會獲得費用擔保。

順便一提，第三方資助顯然會讓費用擔保變得更加復(fù)雜。被告常爭辯原告需要第三方資助說明經(jīng)濟狀況有問題，所以應(yīng)該提供費用擔保。而原告則會反過來爭辯，因為有第三方資助基金會支付不利的費用命令，所以沒有不能執(zhí)行費用裁決書的風險。目前的趨勢是要先看原告本身的經(jīng)濟狀況，如果原告本身經(jīng)濟狀況良好，找第三方資助只是為了公司財務(wù)分攤風險，或可以不用一下子拿出這么大筆的費用從而保證自己的現(xiàn)金流，那么仲裁庭就不會因為第三方資助的因素要求提供費用擔保。如果原告確實經(jīng)濟狀況不佳，下一步就是看第三方資助協(xié)議下，被告是否有足夠的保證可以執(zhí)行費用裁決書。在法院訴訟，如果被發(fā)現(xiàn)其實背后有第三人，常會命令原告提供費用擔保，也可以命令第三人提供費用擔保。特別是在第三人純粹為了商業(yè)利益資助訴訟的情況（如第三方資助基金）。即使沒有提供費用擔保，法院在特殊的情況下也可以命令第三人承擔勝訴方的費用。

在國際仲裁，背后的第三方資助基金往往最后免不了要直接或間接提供費用擔保，只要原告本身的經(jīng)濟狀況存在風險。因為不像法院，仲裁庭在裁決書中直接命令它們支付是不可能。而由于現(xiàn)在的機構(gòu)仲裁規(guī)則都要求披露是否有第三方資助，所以被告很容易知道。

原告是BVI離岸公司

針對 BVI（或開曼、巴拿馬、塞浦路斯等）離岸公司的費用擔保申請更容易成功。因為與在英國或中國香港注冊的公司不同，BVI公司對提供財務(wù)信息的要求有限，不通過在公司注冊處存檔的賬目公開披露其財務(wù)狀況。這就導(dǎo)致了不透明性，令被告或仲裁庭難免會擔心原告的財務(wù)狀況。因此，英國法院的慣例是如果一家外國公司在注冊地沒有公布賬目的法律義務(wù)，沒有可確定的資產(chǎn)，也沒有透露任何有關(guān)其財務(wù)狀況的信息，那么法院（或仲裁庭）的起點就是命令該原告提供費用擔保，除非原告能證明他有經(jīng)濟能力去賠付不利的費用命令。在近期的 Pisante v Logothetis (2020) EWHC 3332 (Comm)先例，案情涉及原告聲稱被告欺騙性誘使他在航運業(yè)進行了1400萬美元的投資，但投資表現(xiàn)不佳。被告向法院申請讓原告提供費用擔保，被告估算的訴訟費用金額高達130萬英鎊。法院在審理了原告的資產(chǎn)狀況后，拒絕命令第一原告（住在希臘與在希臘有資產(chǎn)的自然人）提供費用擔保，但要求作為第二與第三被告的BVI公司，與作為第四被告的馬紹爾群島公司向被告作出估算金額的60%的費用擔保。在該先例，法院進一步細化了判斷費用擔保申請中原告資產(chǎn)狀況的標準：

1.不僅要看原告的資產(chǎn)情況，還要看這些資產(chǎn)的變現(xiàn)能力。原告不僅要證明他擁有資產(chǎn)，還要證明他敗訴后這些資產(chǎn)可在法院規(guī)定的時間內(nèi)支付被告的訴訟費用，而不是要被告通過艱難的執(zhí)行程序才能獲得費用補償。例如如果原告的資產(chǎn)是住宅，就顯然不是能很快變現(xiàn)的。筆者也可以想到其他千變?nèi)f化的情況，例如如果原告的資產(chǎn)位于一個外匯管制特別嚴格的地方，也可能會成為一個需要作出命令的原因。

2.不僅要看原告的資產(chǎn)情況，還要看負債情況，如果原告的其他債權(quán)人都可以對這些資產(chǎn)主張權(quán)利，甚至有優(yōu)先受償權(quán)，那也是不能接受的。

3.如果法官認為原告對其資產(chǎn)的披露不夠坦率與透明，有所隱瞞，就會對認定能否支付將來的費用命令產(chǎn)生不利推斷。

4.針對原告的資產(chǎn)狀況，要以向前看的眼光對待，因為訴訟費用的支付是在案件結(jié)束的時候而不是在申請費用擔保的時候。所以，原告僅僅證明在費用擔保申請時資產(chǎn)超過費用金額還不足夠，還要證明這種狀況在法院作出費用命令時不會有重大改變。

5.對于在外國的原告，如果他的資產(chǎn)處于一些比較難以執(zhí)行的管轄地，或者是離岸地區(qū)，公司注冊處無法查到公司年報等有關(guān)經(jīng)營信息，都會成為法院愿意作出費用擔保命令的原因。

也就是說，近年來對 BVI 等離岸公司的費用擔保命令在舉證方面倒轉(zhuǎn)過來，從申請的被告要提供證據(jù)證明原告經(jīng)濟狀況堪憂，變?yōu)楝F(xiàn)在只要原告是BVI等公司，就要原告證明自己經(jīng)濟狀況良好并會保持良好，無需提供擔保。也會是原告自知證明不了，就索性自愿提供如集團公司/母公司擔保、或銀行擔保，或?qū)⒁还P錢存放在HKIAC等機構(gòu)等。或原告會以自己投保了“事后保險”作為自己將來可以賠得起被告的仲裁費用的證明，但至今筆者還沒見過。近期也經(jīng)歷過原告提供在香港銀行戶口有一大筆存款的證明，并以書面宣誓承諾該戶口直到作出費用裁決書后3個月將維持不少于3千萬港元。仲裁庭也為此作出命令，并指出被告如不放心原告的承諾，可向香港法院申請將仲裁庭命令變?yōu)榉ㄔ好睿ㄏ愀邸吨俨脳l例》第61條），并通知有關(guān)的香港銀行。筆者有限的感覺是，申請費用擔保并且成功的仲裁案件近年來是變多了。

被告提出鏡像反索賠的情況

在2006年版的《仲裁法——從 1996 年仲裁法到國際商務(wù)仲裁》一書第十一章之3.2.7段已經(jīng)針對了被告提出反索賠時的一些基本原則與不同的情況。簡單說，費用擔保針對的費用是被告抗辯原告索賠所產(chǎn)生的法律費用。但在雙方互有索賠和反索賠的情況下，表面看來雙方在索賠和反索賠下都有機會是被告。法院在判斷是否作出費用擔保命令時主要考慮的是雙方的索賠和反索賠之間的關(guān)系。這包括：兩者是完全相互獨立，例如業(yè)主向承建商索賠工期延誤帶來的損失，而承建商向業(yè)主反索賠因某一項與延誤無關(guān)的工程修改而產(chǎn)生的增加的費用，總之處理的事實和法律爭議都是完全獨立的兩套內(nèi)容。只有是在這種相互獨立的索賠或反索賠，法院才會單獨就各自的索賠和反索賠來考慮作出費用擔保命令。如果只有原告（或被告）無法提供費用擔保，法院就將中止與進一步撤銷有關(guān)的索賠（或反索賠），而繼續(xù)推進反索賠（或索賠），反正大家都是相互獨立而不會受影響。

反索賠是抗辯性質(zhì)，是對索賠的扣減或?qū)_，例如賣方向買方索賠尚未支付的貨款，而買方向賣方反索賠貨物質(zhì)量存在瑕疵而帶來的價值的減損，這反索賠實際上是對索賠的扣減或抗辯。在這種情況下，法院不會要求被告提供對反索賠的費用擔保，因為不能因為被告給不起費用擔保而剝奪被告抗辯的權(quán)利。